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Mängel vor der Abnahme: Ohne Kündigung keine Estattung der Mängelbeseitigungskosten!

Mängel vor der Abnahme: Ohne Kündigung keine Estattung der Mängelbeseitigungskosten!

Laut dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 25.11.2014 (21 U 172/12) kann bei Mängeln an Leistungen, die vor der Abnahme gerügt werden, der Auftraggeber zwar grundsätzlich die Beseitigung der Mängel verlangen. Jedoch kann er nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B den jeweiligen Mangel in Eigenleistung beseitigen oder beseitigen lassen und die hierdurch entstandenen Kosten vom Auftragnehmer ersetzt verlangen.

Erforderlich ist, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzt und ihm gleichzeitig für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Entziehung des Auftrags androht. Erst nach Ausspruch der Kündigung kann der Auftraggeber den Mangel beseitigen bzw. beseitigen lassen und die entsprechenden Kosten beim Auftragnehmer liquidieren.

Das Urteil liegt ganz auf der Linie der Rechtsprechung des BGH.

Was in der Praxis allerdings häufig übersehen wird, ist der Umstand, dass es § 4 Nr. 7 VOB/B i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B nicht ermöglicht, die Kündigung auf den mangelhaften Teil der Leistung zu beschränken. Der Auftraggeber kann den Vertrag nur komplett kündigen oder die Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung beschränken (VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2). Ein Teil der Leistung ist in sich abgeschlossen, wenn er von der Gesamtleistung funktional trennbar und selbstständig gebrauchsfähig ist. Leistungsteile innerhalb eines Gewerks sind deshalb grundsätzlich kein in sich abgeschlossener Teil der Leistung.

Um die damit verbundenen Probleme zu vermeiden, wird vielfach dazu geraten, in den Vertrag zusätzlich ein auf die mangelhafte Leistung begrenztes Kündigungsrecht aufzunehmen.