Kein Mängelvorbehalt im Abnahmeprotokoll: Nur die konkrete Mängelkenntnis schadet!
Der Verlust von Mängelrechten wegen eines unterlassenen Mängelvorbehalts bei der Abnahme kommt nur in Betracht, wenn der Besteller vom Vorhandensein des konkreten Mangels, also jedenfalls des Mangelsymptoms, weiß und dessen Bedeutung für die Auswirkungen auf Beschaffenheit und Verwendbarkeit des Werks beurteilen kann. Bloßes (auch grob fahrlässig unterlassenes) Kennenmüssen genügt nicht, so das OLG Koblenz in seinem Urteil vom 20.03.2025 - 2 U 112/24 (BGH, Beschluss vom 14.01.2026 - VII ZR 54/25 Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).
Der Auftraggeber (AG), ein Erwerber von Wohnungseigentum, hat am 20.03.2020 die Abnahme des Sondereigentums als auch des überwiegenden Teils des Gemeinschaftseigentums erklärt. Ausdrücklich ausgenommen waren u.a. die Außenanlagen. Später entsteht Streit mit dem Auftragnehmer (AN), einem Bauträger, über Mängel wegen einer nicht fachgerechten Montage der Fassadenplatten und einer zu hoch errichteten Gabionenwand. Der AN meint, der AG sei mit seinen (verschuldensabhängigen) Mängelansprüchen gem. § 640 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil er bereits vor der Abnahme Kenntnis von den Mängeln gehabt und sich seine diesbezüglichen Mängelrechte bei der Abnahme nicht vorbehalten habe. Er erhebt Klage und beantragt u.a. festzustellen, dass dem AG keine Mängelrechte hinsichtlich des Aufbaus der Fassade zustehen.
Ohne Erfolg! Zwar hat der AG am 20.03.2020 die Abnahme des überwiegenden Teils des Gemeinschaftseigentums erklärt. Das ergibt sich aus der handschriftlichen Anmerkung auf dem Abnahmeprotokoll, wonach das Gemeinschaftseigentum "in Bezug auf die überdeckten Stellplätze mit dem Zugang zum Objekt sowie den Außenanlagen" wegen Nichtfertigstellung nicht abgenommen wurde. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass das übrige Gemeinschaftseigentum abgenommen wurde. Teilabnahmen sind zulässig. Die - privatgutachterlich unterlegten - Mängelfeststellungen aus dem Begehungstermin vom 12.05.2020 waren dem AG zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht bekannt. Der AN kann deshalb nicht mit dem Einwand durchdringen, dass der AG bereits im Zeitpunkt der Abnahme - positive - Kenntnis von den streitgegenständlichen Mängeln i.S.d. § 640 Abs. 3 BGB hatte. Der Besteller muss um das Vorhandensein des konkreten Mangels wissen (siehe Leitsatz). Erforderlich ist, dass der Besteller die negative Abweichung der erbrachten von der geschuldeten Leistung in ihrer Bedeutung und Tragweite für die Beschaffenheit und die Verwendbarkeit des Werks erkennt und sie dennoch vorbehaltlos annimmt (Jürgens, in: Kues/von Kiedrowski/Bolz, AGB-Klauseln in Bauverträgen, Kap. 2, § 11 Rz. 48). Selbst der Privatsachverständige vermochte erst nach Überlassung der technischen Unterlagen des Herstellers durch den AN die nicht fachgerechte Montage der Fassadenplatten zu bewerten. Diese wurden ihm erst im Nachgang zur Begehung am 12.05.2020 überlassen. Dass dem AG die Mängelsymptome und deren Bedeutung seinerzeit bekannt gewesen wären, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der Gabionenwand. Deren Höhe mag erkennbar gewesen sein. Die Bauaufsichtsanordnung wurde indes erlassen, weil sie ohne Baugenehmigung errichtet wurde.
Fazit:
1. Das "Kennenmüssen" eines (selbst offenkundigen) Mangels reicht für einen Verlust der Mängelrechte nach § 640 Abs. 3 BGB nicht aus (OLG Karlsruhe, IBR 2012, 195; a.A. KG, IBR 2019, 309). Vorausetzung ist vielmehr das Wissen um die Mängelhaftigkeit. Hierzu gehört es, dass der Auftraggeber auch die Bedeutung und die Auswirkungen des Mangels übersehen kann (BGH, IBR 2001, 56).
2. Auf den verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aus § 634 Nr. 4 BGB wirkt sich der fehlende Vorbehalt bei der Abnahme nicht aus.