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KG kippt Korbion'sche Preisformel!

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(10.08.2018) Grundlage des Mehrverg√ľtungsanspruchs aus ¬ß 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tats√§chlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungs√§nderung entstehen. Die Preiskalkulation des Unternehmers ist nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall kommt es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat, sondern auf diejenigen, die ihm bei Erf√ľllung des nicht ge√§nderten Vertrags tats√§chlich entstanden w√§ren, so das KG, Urteil vom 10.07.2018 - 21 U 30/17 (nicht rechtskr√§ftig).

Die Berechnung der Verg√ľtungsh√∂he f√ľr die Ausf√ľhrung ge√§nderter Leistungen erfolgt im VOB-Vertrag nach herrschender Meinung nach dem Grundsatz "guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis" (z. B. OLG Brandenburg, IBR 2016, 70). Ob dies zutreffend ist, wird seit einigen Jahren in Frage gestellt. Denn der neue Preis ist unter Ber√ľcksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Der Wortlaut des ¬ß 2 Abs. 5 VOB/B spricht somit gegen eine Fortschreibung der Nachtragspreise auf Grundlage der Urkalkulation (Franz, BauR 2012, 380 ff.). In dem vom KG entschiedenen Fall forderte der Auftragnehmer f√ľr ge√§nderte Leistungen eine Mehrverg√ľtung i.H.v. knapp 32.000 Euro. Das KG nimmt das zum Anlass, ein neues Konzept der Verg√ľtungsberechnung aufzustellen. 

Nach ¬ß 2 Abs. 5 VOB/B ist bei "√Ąnderungen des Bauentwurfs" ein "neuer Preis unter Ber√ľcksichtigung der Mehrkosten" zu vereinbaren. K√∂nnen sich die Parteien nicht einigen, ist die Mehrverg√ľtung nach dieser Ma√ügabe gerichtlich zu ermitteln. Ausgangspunkt sind dabei somit die Mehrkosten (im Folgenden auch: "Kosten M" oder "M"), die dem Auftragnehmer (AN) durch die Leistungs√§nderung entstehen. Sie sind zu ermitteln durch einen Vergleich der Kosten, die dem AN bei Ausf√ľhrung der urspr√ľnglich vereinbarten Leistungen entstanden w√§ren (im Folgenden auch: "Kosten alt", "Kosten A" oder "A"), mit den Kosten, die ihm durch die Leistungs√§nderung entstehen (im Folgenden auch: "Kosten neu", "Kosten N" oder "N"). Es gilt also: M = N - A. Bei den Kosten N handelt es sich um diejenigen Kosten, die dem AN tats√§chlich aufgrund der Leistungs√§nderung entstanden sind, bei den Kosten A um diejenigen, die dem AN tats√§chlich entstanden w√§ren, wenn die Leistung nicht ge√§ndert worden w√§re. Die Kalkulation der urspr√ľnglich vereinbarten Verg√ľtung durch den AN hat f√ľr die Preisermittlung nach ¬ß 2 Abs. 5 VOB/B nur die Bedeutung eines Hilfsmittels. Gibt die Kalkulation die tats√§chlichen Kosten des AN nicht zutreffend wieder oder besteht hier√ľber Streit, kommt es f√ľr die Ermittlung der Mehrkosten nach der Formel M = N - A nicht auf die kalkulierten, sondern die tats√§chlichen Kosten an. Die Kosten N k√∂nnen zumeist sowieso nicht der Kalkulation des Vertragspreises entnommen werden, da sie auf eine nachtr√§gliche Leistungs√§nderung zur√ľckgehen, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Regel nicht antizipiert werden kann, so dass auch der Kalkulation hierzu regelm√§√üig nichts entnommen werden kann. 

Nach Ansicht von Kniffka sind die Regelungen in ¬ß 2 Abs. 5, 6 VOB/B intransparent und keine sichere Grundlage f√ľr Nachtr√§ge (BauR 2012, 411 ff.). Wohl auch deshalb werden Ausf√ľhrungen des BGH in seiner Entscheidung vom 14.03.2013 (IBR 2013, 261), wonach die Berechnung des neuen Preises dann im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zu Grunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tats√§chlicher oder √ľblicher Kosten) zu erfolgen hat, wenn Parteien √ľbereinstimmend davon ausgehen, bisweilen als Abgesang auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung verstanden. Sollte ¬ß 2 Abs. 5 VOB/B AGB-rechtlich nicht mehr "halten", w√ľrde sich die H√∂he des Verg√ľtungsanspruchs nach ¬ß 650c Abs. 1, 2 BGB (tats√§chlich erforderliche Kosten mit angemessenen Zuschl√§gen f√ľr Allgemeine Gesch√§ftskosten, Wagnis und Gewinn) richten.