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Wie gewonnen, so zerronnen - wertlose Bausicherheiten

Wie gewonnen, so zerronnen - wertlose Bausicherheiten

(18.04.2017) Der Bundesgerichtshof hat in j├╝ngerer Zeit in mehreren Entscheidungen eine Vielzahl von Sicherungsvereinbarungen, die insbesondere von der ├Âffentlichen Hand verwendet werden, mit dem Verdikt der Nichtigkeit belegt. Die Bedeutung dieser Entscheidungen wird nach unseren Erfahrungen nach wie vor untersch├Ątzt.

Ausgangslage

In Bauvertr├Ągen wird regelm├Ą├čig eine Sicherheit f├╝r die Vertragserf├╝llung und eine Sicherheit f├╝r M├Ąngelanspr├╝che zu Gunsten des Auftraggebers vereinbart. In aller Regel werden die Sicherheitseinbehalte durch entsprechende B├╝rgschaften abgel├Âst. Wird der B├╝rge in Anspruch genommen, kommt es nicht selten zu einer b├Âsen ├ťberraschung f├╝r den Auftraggeber: Der B├╝rge beruft sich darauf, dass die Sicherungsvereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer unwirksam sei mit der Folge, dass der B├╝rge nicht zahlen muss. Letzteres ergibt sich aus dem sog. Akzessoriet├Ątsgrundsatz (┬ž 768 Abs. 1 BGB), der sicherstellt, dass der B├╝rge nicht mehr als der Hauptschuldner zu leisten hat (so bereits BGH, Urt. v. 12.03.1980, VIII ZR 115/79).

Die Urteile des BGH vom 01.10.2014 und 22.01.2015

Die Entscheidungen des BGH vom 01.10.2014 (VII ZR 164/12) und 22.01.2015 (VII ZR 120/14) f├╝hren dazu, dass eine Vielzahl von Sicherungsvereinbarungen, die auf Grundlage der Formulare des Vergabehandbuchs des Bundes verwendet wurden, nichtig sind.

Nach dem Gesetz ist der Werklohn in voller H├Âhe bei der Abnahme des Werks zu entrichten und ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen, ┬ž 641 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB. Ein Einbehalt f├╝r die Dauer der Gew├Ąhrleistung ist nicht vorgesehen. Auf der anderen Seite steht jedoch das Interesse des Auftraggebers an einer angemessenen Sicherheit f├╝r die nach dem Gesetz erst f├╝nf Jahre nach Abnahme des Werks in Verj├Ąhrung fallenden M├Ąngelanspr├╝che. Diese widerstreitenden Interessen hat die Rechtsprechung dahin aufgel├Âst, dass entsprechende Klauseln des Auftraggebers in AGB nur dann wirksam sind, wenn dem Auftragnehmer eine "angemessene Alternative" zu dem Einbehalt einger├Ąumt wird. Dabei kann Sicherheit nicht in beliebiger H├Âhe verlangt werden. W├Ąhrend der BGH ein Sicherungsverlangen von 5 % nach der Abnahme als unkritisch betrachtet, ist eine Klausel in AGB, nach der 7 % an Sicherheit geleistet werden m├╝ssen, zu hoch (BGH, Urteil vom 01.10.2014, VII ZR 164/12).

Die Besonderheit der angesprochenen Entscheidungen liegt nun darin, dass f├╝r sich genommen unkritische Sicherungsvereinbarungen f├╝r die Vertragserf├╝llung einerseits, und die M├Ąngelanspr├╝che andererseits, in Verbindung miteinander dazu f├╝hren, dass die Sicherungsvereinbarung insgesamt unwirksam ist. Beanstandet werden Klauseln wie diese:

"Nach Abnahme und Erf├╝llung aller bis dahin erhobenen Anspr├╝che einschlie├člich Schadenersatz kann der Auftragnehmer verlangen, dass die Sicherheit f├╝r die Vertragserf├╝llung in eine M├Ąngelanspr├╝chesicherheit umgewandelt wird."

Betr├Ągt - wie h├Ąufig - die vereinbarte Sicherheit f├╝r die Vertragserf├╝llung 5 % und die Sicherheit f├╝r M├Ąngelanspr├╝che 3 %, dann ist es nach dem Wortlaut dieser Klausel m├Âglich, dass ├╝ber einen namhaften Zeitraum nach der Abnahme hinaus die Vertragserf├╝llungssicherheit nicht herausgegeben werden muss und gleichzeitig bereits die M├Ąngelanspr├╝chesicherheit verlangt werden kann. Denn der Auftraggeber kann nach dem Wortlaut der Klausel allein durch das Erheben von Anspr├╝chen, ohne dass deren Berechtigung festst├╝nde, die Herausgabe der Vertragserf├╝llungssicherheit hinausschieben (so bereits: OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.08.2013, 19 U 99/12). Im Beispielsfall kann die Kumulation zu einem Einbehalt von 8 % nach der Abnahme f├╝hren - das ist zu viel.

Auch die aktuellste Entscheidung des BGH zum Thema Bausicherheiten vom 30.03.2017 (VII ZR 170/16) best├Ątigt die Tendenz der Rechtsprechung, ├╝berm├Ą├čigen Sicherungsverlangen einen Riegel vorzuschieben: Gew├Ąhrleistungssicherheiten, die der H├Âhe nach nicht zu beanstanden w├Ąren, sind danach unwirksam, wenn die Abl├Âsungsm├Âglichkeit des Sicherheitseinbehalts davon abh├Ąngig gemacht wird, dass wesentliche M├Ąngel vollst├Ąndig beseitigt sind. Diese Einschr├Ąnkung geht dem BGH zu weit.

Auftraggeber verteidigen sich h├Ąufig damit, dass es tats├Ąchlich gar nicht zu der ├ťbersicherung gekommen sei. Darauf kommt es aber nicht an. Denn es geht bei der Frage, ob die Klausel unwirksam ist, allein darum, ob es nach dem Wortlaut der Klausel zu einer ├ťbersicherung kommen kann.

Die Folgen

Ist die Sicherungsvereinbarung unwirksam, kann der Auftraggeber keine Sicherheit verlangen. Eine bereits erhaltene Sicherheit muss der Auftraggeber zur├╝ckgeben. Tut er dies nicht innerhalb einer vom Auftragnehmer gesetzten Frist und kommt er mit der R├╝ckgabe der B├╝rgschaftsurkunden in Verzug, hat er au├čerdem die Avalkosten des Auftragnehmers zu tragen (BGH, Urteil vom 26.03.2015, VII ZR 92/14).

Selbst wenn M├Ąngel an der Werkleistung bestehen, kann sich der Auftraggeber nicht auf ein Zur├╝ckbehaltungsrecht an der so erlangten B├╝rgschaftsurkunde berufen. Denn ein Zur├╝ckbehaltungsrecht w├╝rde dem Sinn und Zweck des AGB-Verbots zuwiderlaufen, die unangemessene Benachteiligung w├╝rde perpetuiert (OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.11.2003, 7 U 135/00).

Ein unberechtigt vorgenommener Sicherungseinbehalt kann auch gef├Ąhrlich werden: Verkennt der Auftraggeber die Rechtslage und beh├Ąlt z.B. von einer Abschlagsrechnung einen Teilbetrag als Sicherheit ein, weil er sich hierf├╝r gem├Ą├č ┬ž 17 Abs. 2, 6 VOB/B f├╝r berechtigt h├Ąlt, liefert er dem Auftragnehmer einen K├╝ndigungsgrund gem├Ą├č ┬ž 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B.

Auftraggeber sind gut beraten, die Werthaltigkeit ihrer Sicherungsvereinbarungen anhand der aktuellen Rechtsprechung zu pr├╝fen. F├╝r Auftragnehmer bietet diese Rechtsprechung die Chance, herausgereichten B├╝rgschaften zur├╝ck zu holen - selbst wenn M├Ąngelanspr├╝che im Streit sind - und damit sowohl den Avalkreditrahmen zu erweitern und die Avalkosten zu senken.